Избыточные требования к товарам по 44 ФЗ

Избыточные требования к товарам по 44-ФЗ

В состав любой закупочной документации должно быть включено техническое задание. В нем заказчик указывает параметры товаров, которые он в результате планирует получить. Правила составления такого документа регламентированы статьей 33 44-ФЗ. Иногда, преследуя определенные интересы, заказчик перечисляет все возможные характеристики, которые удается соотнести с желаемой продукцией. В такой ситуации можно говорить об установлении избыточных требований, что нарушает нормы действующего законодательства.

Какие требования избыточны

Напрямую термин «избыточные требования» или «излишние требования» в действующем законодательстве не применяется. Считается, что заказчик может прописывать в своем техническом задании любые характеристики необходимых ему товаров. При этом они должны соответствовать определенным требованиям:

  1. Не вводить участников в заблуждение. Из описания должно быть четко понятно, какой именно товар заказчик желает получить.
  2. Приведенному описанию должно соответствовать несколько аналогичных товаров различных марок.
  3. Такой товар должен существовать. Нередко заказчики описывают продукцию, которая уже давно не производится или вовсе никогда не производилась.
  4. В техническом задании не должны прописываться характеристики, соответствие которым можно установить только путем лабораторных исследований.
  5. Не должны быть указаны конкретные марки закупаемой продукции. Они могут быть приведены только в качестве примера и сопровождаться надписью «или эквивалент».

Отступление в ТЗ от этих правил приравнивается к нарушению законодательства. Заказчик должен понимать, с какой именно целью он указывает те или иные характеристики. Если поставщик обратится с жалобой в ФАС на установление избыточных требований — представителям стороны заказчика может потребоваться обосновать выбор необходимых параметров закупаемого товара.

Для чего прописываются

Причин установления заказчиком избыточных требований к товару может быть несколько:

  1. Недостаточный уровень квалификации сотрудников. Нередко технические задания готовятся людьми, которые имеют весьма смутные представления о закупаемом товаре. Для составления описания они черпают информацию из интернета и других общедоступных источников. При этом они пытаются вписать в документацию все найденные ими сведения.
  2. Попытка получить именно тот товар, который необходим. Описывая характеристики изделия максимально подробно, некоторые заказчики пытаются дать понять потенциальным поставщикам, что необходимо поставить именно эту продукцию и никакая другая не подойдет.
  3. Намеренное нарушение законодательства. Недобросовестные заказчики таким способом пытаются завуалировано ограничить конкуренцию и тем самым помогают победить в тендере конкретной аффилированной компании.

Если у потенциального поставщика возникают основания полагать, что заказчик предъявляет излишние требования к товару, он может попросить их исключить отправив запрос на разъяснение документации или же обратиться с жалобой ФАС. В случае выявления факта попытки ограничения конкуренции, заказчик будет привлечен к ответственности. При этом сама закупка приостанавливается или полностью отменяется.

Пример из практики

В последнее время все большее количество жалоб на установление заказчиками избыточных требований стали решаться в пользу заявителя. Одним из показательных стало дело, рассматриваемое 2 марта 2017 года в Курском отделении УФАС.

Участник закупки подал жалобу на действия заказчика при проведении аукциона с НМЦК 1,9 миллиардов рублей. В техническом задании было указано, что при выполнении работ должен быть использован щебень с определенным процентным содержанием в нем комков глины, пылевидных частиц, а также слабых пород. Помимо этого к некоторым материалам требования были составлены таким образом, что участнику невозможно было понять, что именно необходимо прописать в своей заявке.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС усмотрела в действиях заказчика нарушение требований статьи 30 44-ФЗ, а именно признаки попытки ограничения конкуренции. Заказчику было выдано предписание на изменение технического задания и устранение всех недочетов. Сроки проведения аукциона были отложены.

Обойти установленные заказчиком излишние требования к товарам достаточно сложно. Единственным вариантом для потенциальных поставщиков становится обращение в контролирующие органы. Попытка указания в заявке недостоверных сведений может повлечь за собой внесение сведений о компании в РНП, что крайне отрицательно скажется на деловой репутации.

Составление технического задания по 44-ФЗ: особенности и правила

Вопрос правильного составления технического задания важен не только для заказчиков, но и для поставщиков поскольку техническое задание является тем документом, на основании которого они делают выводы, стоит ли им участвовать в тендере или нет.

Что такое техническое задание и где оно используется

Техническое задание — это документ, в котором заказчик описывает объект закупки, то есть требования, которые он предъявляет к закупаемым товарам, работам или услугам. Как правило, техническое задание — это либо приложение к контракту или договору, либо часть документации, в которой изложено, что конкретно приобретается по договору.

Важно!

Термин «техническое задание» — не единственно возможный, а лишь наиболее часто используемый. Другие допустимые названия: «техническая часть», «спецификация», «проектно-сметная документация» и т.п. Федеральный закон от 5.04.2013 № 44-ФЗ раздел документации о закупке, в котором заказчик описывает объект закупки, определяет как «описание объекта закупки».

Независимо от употребляемого термина, важно, чтобы требования к закупаемым товарам, работам и услугам были конкретными, понятными и не противоречили законодательству — 44-ФЗ, 223-ФЗ и 135-ФЗ.

Техническое задание используется:

  • в правилах нормирования. Через эти правила государственный заказчик закупает определенные товары, работы, услуги (есть определенные перечни, которым должны соответствовать закупаемые товары).
  • в плане-графике. Государственный заказчик описывает, что будет закупать и минимальные требования.
  • в документах при формировании начальной (максимальной) цены контракта и документации о закупке.
  • в заявке участника. Участник формирует заявку на основе технического задания, он описывает объект закупки (товар, работу или услугу), который он будет поставлять, если окажется победителем тендера.
  • как раздел контракта или приложение к контракту. Заключая контракт, обе стороны подписываются под тем, что победитель подставит товар, соответствующий техническому заданию, а заказчик, в случае если все соответствует техническому заданию, этот товар примет.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в техническом задании должны быть указаны показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Это необходимо для того, чтобы не ограничивалась конкуренция. К товару нельзя определить определенный вес, размер, габариты, мощность. Должны быть максимальные и минимальные значения. А уже потенциальный участник попытается поставить товар, характеристики которого входят в этот диапазон. При этом в ст. 33 также сказано, что есть показатели, которые не могут изменятся.

Правила формирования технического задания

Эксперт по тендерам и ведущий вебинара «Правила составления технических заданий в рамках закона 44-ФЗ и требования к их содержанию» Олег Бируля рассказывает, на что заказчику следует обратить внимание при составлении технического задания:

Особенности подготовки технического задания

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания:

  • товарных знаков,
  • знаков обслуживания,
  • фирменных наименований,
  • патентов,
  • полезных моделей,
  • промышленных образцов,
  • наименования места происхождения товара или производитель.

Нельзя в рамках описания объекта закупки предъявлять требования к товарам, информации, работам и услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки. Законодатель не расписывает, какие условия и какие требования влекут за собой ограничения, он просто обращает внимание на то, что нельзя предъявлять требования, которые ведут за собой ограничение количества участников закупки, то есть нарушают конкуренцию. Исключение составляют лишь случаи, когда нет другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Найдите все закупки благодаря умному поиску

В определенных случаях 44-ФЗ допускает указание в конкурсной документации товарных знаков — в случае если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент». Допустим, предметом контракта является строительство. Разумеется, в рамках строительства используются строительные материалы — например, цемент, клей, кирпич определенных марок. Но поскольку цемент, клей, кирпич не являются предметом контракта, то заказчик, закупая, по сути, работу с использование материалов, может предъявить требования к материалам, то есть указать, что ему нужен цемент, клей, кирпич определенной торговой марки. Но со словами «или эквивалент».

Есть ряд исключений, когда слова «или эквивалент» не пишутся:

  • В случае несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Например, у заказчика есть сеть, которая работает только с конкретным оборудованием, и другое оборудование нельзя интегрировать в эту сеть, так как оно просто не будет работать.
  • В случае закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемому заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Важно обратить внимание на то, что в документации к этому товару и оборудованию должно быть четко написано, что используются запасные части только этого производителя.

В описании объекта закупки должны использоваться, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения, терминология, касающаяся технических и качественных характеристик объекта закупки, которые установлены в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями.

Ст. 33 44-ФЗ разрешает в описание объекта закупки включать спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работ, тестирования, требования в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями гражданского кодекса РФ, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия (стандарту, ТУ или др.), процессов и методов производства и др.

Документация должна содержать изображение поставляемого товара (если есть требование о соответствии поставляемого товара изображению).

Документация должна содержать информацию о месте, датах начала и окончания, порядке и графике осмотра участниками закупки образца или макета товара, на поставку которого заключается контракт (при наличии требования о соответствии поставляемого товара образцу или макету товара). Например, если госзаказчик пишет в документации, что поставляемый товар должен соответствовать определенному макету, то он должен указать, по какому адресу расположен макет, чтобы все потенциальные участники закупки могли в определенное время ознакомиться с ним.

Поставляемый товар должен быть новым. То есть речь идет о товаре, который не был в употреблении, в ремонте, не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей и не были восстановлены потребительские свойства. Однако законодатель делает важную оговорку: «в случае если иное не предусмотрено описанием объекта закупки». То есть если заказчик указывает в техническом задании, что ему нужен товар не новый, то он может его получить.

Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги потребностям заказчика (указываются максимальные (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Но если будет указан конкретный показатель, под который попадает только одна марка, значит, будет нарушена конкуренция.

При необходимости в техническом задании устанавливаются требования к гарантийному сроку товара, работы или услуги и объему предоставления гарантий их качества; к гарантийному обслуживанию товара; к расходам на эксплуатацию товара; к обязательности осуществления монтажа и наладки товара; к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара.

В случае определения поставщика новых машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к предоставлению гарантии производителя и (или) поставщика данного товара и к сроку действия такой гарантии. Предоставление такой гарантии осуществляется вместе с данным товаром.

В документацию о закупке нельзя включать следующие требования:

  • к производителю товара (нельзя написать, например, что завод, производящий товар, должен работать на рынке 20 лет и располагать определенными мощностями);
  • к участнику закупки (в том числе требования к квалификации, наличию опыта работы);
  • к деловой репутации;
  • к наличию производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых и финансовых ресурсов.

Исключения составляют случаи, когда возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим законом.

Закон ввел новые инструменты регламентации качества: техническое регулирование, технический регламент, международный стандарт, национальный стандарт, оценка соответствия, декларирование соответствия, знак обращения на рынке и др. Их заказчик тоже может использовать при формировании описания объекта закупки.

Специфические вопросы регулируют другие законы. Так, например, при закупке пищевых продуктов госзаказчик должен ориентироваться на Федеральный закон от 02.01.2000 №29-ФЗ. Особенности описания объектов закупок по государственному оборонному заказу могут устанавливаться Федеральным законом от 29.12.2012 № 275-ФЗ.

Антимонопольное законодательство

В ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ говорится, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Это следующие действия:

  • координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для каких-либо участников;
  • создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации;
  • нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
  • участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Требования заказчика – закон для поставщика

Может ли заказчик требовать товар определенного товарного знака? И в каком случае закон позволяет не указывать «или эквивалент»? Что нужно сделать участнику, чтобы его заявку не отклонили? Какими документами подтверждать свое соответствие требованиям?

Онлайн-курс «Электронный аукцион по 44-ФЗ»: подготовьтесь к заключению государственного контракта в электронной форме

Вопрос

Заказчик указал наименование товара и его оригинальный номер, речь идет об автозапчасти. Больше никаких требований предъявлено не было. В предложении указан аналог с формулировкой, упоминающей оригинальный номер и номер аналога. Заявка отклонена. Правомочно ли такое решение?

В тех. задании заказчик указывает конкретные показатели товара, ссылается на конкретные марки товара, без слов «эквивалент», «не более», «не менее» имеет ли он на это право?

Ответ: иногда заказчик вправе требовать что-то конкретное, другое ему не подходит. Как правило, это запчасти, комплектующие, расходные материалы. И тогда заявка, в которой предлагается эквивалентный товар, будет отклонена на законном основании. Во всех остальных случаях, указывая торговую марку, заказчик обязан указать «или эквивалент». А участник, подавая заявку, должен подтвердить соответствие всем заявленным требованиям.

Если при строительстве объекта задействованы более 500 наименований строительных материалов, все материалы нужно описывать, или только те к которым есть требование заказчика?

Ответ: следует описывать характеристики только тех материалов, требования к которым имеются в техническом задании (аукционной документации). Значения характеристик ваших материалов должны попадать в заданные диапазоны значений в требованиях АД.

Заказчик может вносить все характеристики автомобиля, что другие автомобили не подходят, т.е. по факту эквивалента нет?

Что делать, если по указанным характеристикам эквивалента в природе нет?

Может ли заказчик указывать требования товара и указывать возможность поставки эквивалента, но так, что из-за «жестких» требований нет эквивалентов «в природе»?

А если заказчик отказывается добавлять слово «эквивалент», что делать в этом случае?

Ответ: следует внимательно изучить АД на предмет попытки ограничения конкуренции. Это нарушение закона. Если у вас есть обоснованные подозрения, что заказчик «подгоняет» требования под определенную торговую марку/модель, надо жаловаться в ФАС. Но иногда Заказчик вправе требовать что-то конкретное, другое ему не подходит. Как правило, это запчасти, комплектующие, расходные материалы. В аукционной документации должно быть обоснование таких жестких требований.

Действительно ли ФАС запретила упоминать названия торговых марок при организации госзакупок? И как расценивать следующую ситуацию: указан например товар: муфта, дана краткая ее характеристика, при этом указан завод изготовитель FRIATEC, который выпускает под торговой маркой Фриаленс. Данный случай как рассматривать? Заказчик хочет именно товар данной марки? Или просто в заявке указать характеристики товара и все?

Ответ: заказчик имеет право указать в АД торговую марку. Но при этом он обязан еще указывать «или эквивалент», и давать характеристики эквивалентности. Тогда в заявке вы либо даете согласие на поставку товара указанной торговой марки, либо предлагаете эквивалент с полным описанием по параметрам эквивалентности.

Способы закупок по 44-ФЗ – вебинар в Школе электронных торгов

Как прописывать в техническом задании, если в ГОСТ прописано характеристики товара «не более» и «не менее»

Ответ: логично в техническом задании указывать, что товар должен соответствовать такому-то ГОСТ. Это автоматически будет устанавливать требования к товару по допустимым значениям характеристик, устанавливаемым государственным стандартом. Проверять же при этом, при рассмотрении первых частей, следует именно соответствие предлагаемого товара ГОСТ.

Если необходимо купить программное обеспечение, аналогов которому нет. Как прописывать показатели эквивалентности, если мы заранее знаем что по ним подойдёт только одна конкретная программа? Т.е. получается, намеренно ограничим конкуренцию?

Ответ: характеристики у программного обеспечения все равно есть. Тем более, если оно уникальное. Их и надо прописать. Например, требования по совместимости с оборудованием, другим ПО и т п.

А если эквивалента нет, например операционная система MakOS? А нам нужна именно она?

Ответ: в этом случае заказчик должен обосновать, почему на конкретном типе оборудования (компьютере) не может эксплуатироваться другая операционная система, скажем по условию совместимости, по гарантийным требованиям и пр.

Вопрос

Нашу заявку не допустили на аукцион из-за содержащейся в ней фразе «не более» и «не менее» в характеристиках поставляемого химического вещества. Требования соответствия ГОСТ не было, но так характеризуют вещество/раствор в любых Технических Условиях и ГОСТах, ВСЕГДА пишут только так. Общепринято характеризовать вещество, указывая: содержание основного вещества «не менее», а примесей «не более». Кроме этого очевидно, что такое описание никак не ухудшит технические характеристики вещества, ведь чем больше содержание основного вещества, тем чище, а значит и лучше это вещество. Насколько обоснованы действия заказчика? Насколько реальны наши шансы при подаче жалобы в ФАС?

Ответ:

Возможно, с точки зрения буквы закона, заказчик и прав: в характеристиках должны быть указаны точные параметры вещества. Можно подать жалобу в ФАС на действия заказчика. Однако, следует очень четко объяснить, почему иначе, нежели вы указали в заявке, по ГОСТ, описать характеристики вещества нельзя.

Можно ли при закупке автомобиля указывать такое требование как официальное дилерство?

Ответ:

Нет, нельзя. Требования к участнику определены ст. 11 закона 94-ФЗ, и иных требований быть не может.

После получения заказчиком товара сколько времени идет расчет с Победителем аукциона?

Ответ:

Сроки расчетов должны быть указаны в контракте, который является неотъемлемой частью аукционной документации.

Необходимо ли прикладывать во время подписания договора обеспечение гарантии или же только обеспечение исполнения договора?

Ответ:

К контракту прилагается копия документа, подтверждающего наличие обеспечения исполнения контракта (платежного поручения перевода денежных средств на депозит, или банковской гарантии). Это в том случае, если заказчик потребовал в АД обеспечение исполнения контракта. Обеспечение же гарантии предоставляется в момент поставки товара.

Если участник заказа при заключении госконтракта на площадке указывает несуществующих производителей или указанный производитель не производит данный товар, то есть указывает в спецификации к контракту ложные сведения, может ли госзаказчик не заключать такой контракт?

Ответ:

В предложенной Вами ситуации заказчик должен не просто НЕ заключать договор, он НЕ должен допускать такого участника к аукциону, отклонив его по результатам рассмотрения первой части заявки.

Если сумма по СРО меньше, чем НМЦ, то будет ли отклонена заявка?

Ответ:

Да, такого участника отклонят при рассмотрении вторых частей, поскольку допуск СРО является документом, свидетельствующим о соответствии участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации, п. 1 ч. 1 ст. 11 закона 94-ФЗ. Единственный шанс — подать в торгах ценовое предложение, которое не превышает вашего лимита по СРО.

Хотите знать больше? Пройдите дистанционный онлайн-курс Электронный аукцион по 44-ФЗ.

Избыточные требования к товарам по 44 ФЗ

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *