Обыск без постановления

УПК РФ Статья 165. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия
 

3.1. Ходатайство о производстве следственного действия, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств, указанных в пунктах 1, 2 (за исключением скоропортящихся товаров и продукции), 3 (за исключением предметов, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей или для окружающей среды), 6 — 8 части второй статьи 82 настоящего Кодекса, а также передачи безвозмездно либо реализации вещественных доказательств в соответствии с подпунктами «в» и «г» пункта 9 части второй статьи 82 настоящего Кодекса, рассматривается судьей не позднее чем через 5 суток со дня его поступления в суд. Ходатайство о производстве следственного действия, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств в виде скоропортящихся товаров и продукции, а также предметов, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей или для окружающей среды, рассматривается судьей с учетом их особенностей, но не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства в суд. При рассмотрении указанных ходатайств в судебном заседании вправе участвовать подозреваемый, обвиняемый, их защитники и (или) законные представители, собственник или иной законный владелец предмета, признанного вещественным доказательством по уголовному делу. Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения указанных ходатайств, либо неустановление собственника или иного законного владельца предмета, признанного вещественным доказательством по уголовному делу, не является препятствием для рассмотрения ходатайств судом.

Статья 182. Основания и порядок производства обыска

Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 01.06.2017 N 84-АПУ17-3 Приговор: По ч. 5 ст. 228.1 УК РФ за незаконные производство и сбыт психотропного вещества. Определение ВС РФ: Приговор оставлен без изменения.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, не допущено. Показания обвиняемого В. получены и исследованы в судебном заседании с соблюдением требований закона. Обыски по местам жительства Гринева и К. проведены в соответствии с положениями ст. 182 УПК РФ, ход и результаты следственных действий отражены в протоколах. Все заявленные по делу ходатайства получили надлежащее разрешение.

Определение Конституционного Суда РФ от 28.02.2017 N 453-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лентцкова Максима Вячеславовича на нарушение его конституционных прав рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

части пятой статьи 165 «Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия» и статьи 182 «Основания и порядок производства обыска», противоречащей, как он полагает, статье 25 Конституции Российской Федерации, поскольку они позволили произвести обыск в его жилище без судебного решения;

Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 31.01.2017 N 67-АПУ17-2 Приговор: По п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ за убийство четырех лиц. Определение ВС РФ: Приговор оставлен без изменения.

Обыск квартиры, при котором был изъят брючный ремень, проведен с нарушением требований ст. 182 УПК РФ, поэтому ремень не может быть признан доказательством. Экспертом ДНК потерпевшей на ремне не обнаружено. Причина смерти Р. не установлена. О том, как он узнал про место нахождения трупа, он пояснил.

Определение Конституционного Суда РФ от 26.01.2017 N 118-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Черных Антона Владимировича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

По смыслу же ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (статьи 157, 164, 165, 182 и 183), требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, которые не связаны с дачей лицом показаний, подготавливаются и проводятся без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2015 года N 415-О, от 23 апреля 2015 года N 998-О, от 21 мая 2015 года N 1176-О и от 26 апреля 2016 года N 920-О).

Определение Конституционного Суда РФ от 26.01.2017 N 204-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Сандаковой Ирины Сергеевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 5 части второй статьи 29 и частью третьей статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

1. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданка И.С. Сандакова просит признать противоречащими статье 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации пункт 5 части второй статьи 29 «Полномочия суда» и часть третью статьи 182 «Основания и порядок производства обыска» УПК Российской Федерации, которые, по ее мнению, позволяют следователю на основании постановления суда о разрешении производства обыска в жилище изымать у лиц, не являющихся участниками уголовного судопроизводства, предметы и документы, содержащие охраняемую законом тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений, без постановления суда о разрешении контроля за переговорами данных лиц.

Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2016 N 2744-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кузьмина Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 158.1, частью пятой статьи 165, частями третьей и одиннадцатой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

1. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин В.Н. Кузьмин, осужденный за совершение преступления, утверждает, что часть пятая статьи 165 «Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия», части третья и одиннадцатая статьи 182 «Основания и порядок производства обыска» УПК Российской Федерации нарушили его право пользоваться помощью защитника с момента задержания по подозрению в совершении преступления и в ходе обыска, произведенного по месту его жительства в условиях, не терпящих отлагательства, и лишили возможности участвовать в судебном заседании по проверке законности производства этого следственного действия, а статья 158.1 того же Кодекса позволила следователю представить в суд копии материалов утраченного уголовного дела без установления источника их происхождения и фактически сфальсифицировать их.

Как установлено исследованными в ходе судебного заседания протоколами обыска, выемки документов и куртки Шульгина от 22 ноября 2004 года, осмотра места происшествия от 21 ноября 2004 года, порядок производства этих следственных действий, предусмотренный ст. 177 и ст. 182 УПК РФ, органами предварительного следствия нарушен не был, цель выяснения имеющих значение для уголовного дела обстоятельств, соблюдена, оснований сомневаться в зафиксированных в них обстоятельствах, в том числе, в части последовательности и места проведения оспариваемых следственных действий, привлечения лиц для участия в качестве понятых, а также соответствия действительности отраженных в протоколах обстоятельств, у суда не имелось. Оснований ставить под сомнение фактическое участие в следственных действиях указанных в протоколах лиц также не установлено. Все участвующие лица были ознакомлены с содержанием протоколов, о чем свидетельствуют их подписи. Изложенные обстоятельства подтверждены и тем, что названные протоколы не содержат замечаний по поводу участия понятых в проведении этих следственных действий, их объективности или поведения во время следственных действий.

Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 45-АПУ16-34 Приговор: По п. «и» ч. 2 ст. 105 УК РФ за убийство; по ч. 1 ст. 223 УК РФ за незаконную переделку огнестрельного оружия; по ч. 1 ст. 222 УК РФ за незаконное хранение огнестрельного оружия. Определение ВС РФ: Приговор оставлен без изменения.

Как установлено исследованными в ходе судебного заседания протоколами обыска, осмотра места происшествия и предметов, порядок производства этих следственных действий, предусмотренный ст. 177 и ст. 182 УПК РФ, органами предварительного следствия нарушен не был, цель выяснения имеющих значение для уголовного дела обстоятельств, соблюдена, оснований сомневаться в зафиксированных в них обстоятельствах, в том числе, в части последовательности и места проведения оспариваемых следственных действий, а также соответствия действительности отраженных в протоколах обстоятельств, у суда не имелось. Оснований ставить под сомнение фактическое участие в следственных действиях указанных в протоколах лиц также не установлено. Все участвующие лица были ознакомлены с содержанием протоколов, о чем свидетельствуют их подписи, каких-либо возражений и заявлений не поступило. Изложенные обстоятельства были подтверждены в судебном заседании и показаниями свидетелей Я. и Ш. подтвердивших ход и результаты следственных действий, отраженных в протоколах, а также пояснения осужденного о принадлежности ему всего изъятого.

Изъятие сотрудником полиции в ходе личного досмотра Белоглазова двух сотовых телефонов, последующая их выемка и осмотр следователем совершены в соответствии с положениями ст. ст. 182 — 184 УПК РФ, при этом какого-либо согласия осужденного, а также разрешения суда на предмет установления их содержимого, — законом не предусмотрено.

Определение Верховного Суда РФ от 12.10.2016 N 18-УД16-63 Приговор: По ч. 1 ст. 232 УК РФ за организацию и содержание притона для потребления наркотических средств; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств; по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Определение ВС РФ: Судебные акты изменены, определено считать виновного осужденным по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 19.05.2010 N 87-ФЗ) — к 6 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 06.05.2010 N 81-ФЗ) — к 1 году 11 месяцам лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ — к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Доводы жалобы Пупышева М.С., аналогичные приведенным в кассационной жалобе на приговор суда, в том числе о нарушениях требований ст. 182 УПК РФ при производстве обыска, были проверены судами первой и второй инстанций — судебной коллегией по уголовным делам Краснодарского краевого суда — и обоснованно отвергнуты.

1. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

2. Обыск производится на основании постановления следователя.

3. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.

4. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, — судебное решение, разрешающее его производство.

5. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.

6. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

7. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.

8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

9. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.

9.1. Утратил силу. — Федеральный закон от 27.12.2018 N 533-ФЗ.

10. Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.

12. При производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса.

13. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.

14. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.

15. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.

16. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Комментарий к Ст. 182 УПК РФ

1. Обыск — следственное действие, основным содержанием которого является поиск (отыскание) предметов и документов, имеющих доказательственное значение, а также ценностей, разыскиваемых лиц и трупов.

2. Вытекающие из материалов уголовного дела, а также из материалов, добытых оперативно-розыскным путем, сведения о том, что в каком-либо помещении (доме, квартире, комнате общежития или гостиницы, на рабочем месте, в гараже), или ином месте (например, на территории земельного участка), или у какого-либо лица (при нем) находятся указанные в пункте 1 комментария объекты, суть фактические основания для производства обыска.

3. Мотивированное постановление следователя — это формальное основание для производства обыска, указывающее на его принудительный характер, дающее право для вторжения в жилище против воли проживающих в нем лиц. В соответствии со статьей 25 Конституции РФ производство обыска в жилище возможно только по судебному решению. Только на основании судебного решения производится обыск в служебном помещении адвоката (см. комментарий к пункту 5 части 2 статьи 29 УПК).

4. Обычно обыск производится у обвиняемого или подозреваемого. Но обыск может быть произведен и у свидетеля, а также у лиц, которые вообще не занимают никакого процессуального положения, и даже у потерпевшего.

5. В исключительных случаях, в частности, когда промедление с производством данного следственного действия не терпит отлагательств, потому что это может привести к безвозвратной утрате ценнейших для дела доказательств или будет упущена возможность задержания разыскиваемого, обыск может быть произведен на основании следственного постановления без судебного решения с последующим уведомлением судьи и прокурора, влекущим дальнейшие правоотношения, урегулированные частью пятой ст. 165 УПК РФ (см. ее текст).

6. Не исключен и неоднократный обыск в одном и том же месте и у одного и того же лица. Необходимость в повторном обыске всякий раз должна быть убедительно мотивирована.

7. Обыск, связанный со вторжением в жилище, наносит сильнейший психологический удар по домашнему спокойствию, особенно если в обыскиваемом помещении находятся дети. Именно этим обстоятельством продиктовано имеющее очевидный нравственный смысл правило, согласно которому ни выемка, ни обыск не допускаются в ночное время, т.е. в период с 22 до 6 часов по местному времени.

8. В ночное время выемка и обыск допускаются лишь в случаях, не терпящих отлагательства, когда промедление может повлечь невосполнимую утрату возможности добыть доказательства по делу.

9. Начальная стадия процедуры обыска включает следующие действия: 1) предъявление следователем лицу, которого оно касается, постановления (судебного решения) об обыске; 2) предложение следователя добровольно выдать предметы, документы или ценности, подлежащие изъятию. В случае отказа в добровольной выдаче изъятие предметов или документов производится принудительно, сопротивление является незаконным и должно быть пресечено всеми законными способами, вплоть до применения физической силы. В случае добровольной выдачи подлежащего изъятию следователь вправе на этом завершить производство следственного действия. Но вправе и приступить к поиску, если считает, что выдана лишь часть, а остальное скрыто.

10. Процедура обыска обставлена рядом правил — условий его производства, общий смысл которых заключается в том, чтобы исключить грубое вмешательство в личную жизнь гражданина без действительной необходимости: 1) запертые помещения могут быть вскрыты только в случае, если владелец отказывается сделать это сам. При этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов; 2) следователь обязан принимать меры к тому, чтобы выявленные при обыске и выемке обстоятельства частной жизни граждан не были оглашены.

11. Вплоть до полного завершения данного следственного действия никто не должен иметь возможности ни вынести подлежащее изъятию из зоны поиска, ни передать его другим лицам.

12. По делам о преступлениях, уголовная ответственность за которые исключается при добровольной выдаче предмета, изъятого из гражданского оборота, в частности по делам о незаконном хранении оружия (статья 222 УК), правило об участии в обыске лица, у которого он производится (часть одиннадцатая комментируемой статьи), приобретает решающее значение при решении вопроса о виновности обвиняемого и, соответственно, о судьбе самого уголовного дела. По делу по обвинению Протасова в незаконном хранении гладкоствольного охотничьего ружья, т.е. в преступлении, предусмотренном частью первой статьи 222 УК, Президиум Верховного Суда РФ отменил состоявшийся обвинительный приговор и реабилитировал осужденного за отсутствием состава преступления на том основании, что он, находясь в это время в прокуратуре, не присутствовал при обыске в его собственном доме, где и было обнаружено оружие, и не имел возможности добровольно выдать ружье (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 12. С. 20).

13. При определенных условиях добровольная выдача обыскиваемым подозреваемым, обвиняемым подлежащих изъятию предметов, документов, ценностей (часть пятая комментируемой статьи) может быть расценена как обстоятельство, смягчающее наказание, но не может служить основанием для освобождения данного лица от уголовной ответственности за хранение определенных предметов или веществ, запрещенных уголовным законом (например, оружия — статьи 222 и 228 УК). В примечании к названной статье, предусматривающей возможность такого освобождения, специально оговаривается, что не может признаваться добровольной сдачей оружия его изъятие при задержании лица, а также при производстве следственных действий по его обнаружению и изъятию. Выдача оружия, боеприпасов или наркотиков обыскиваемым по требованию следователя, предъявленному до начала их поиска, — это выдача в ходе уже начавшегося следственного действия. Она является добровольной в контексте комментируемой статьи УПК и не является таковой в контексте названных статей УК, потому что здесь под добровольной сдачей следует понимать инициативные заявления и действия сдающего. Они могут иметь место независимо от мотивов, выражаться в передаче властям соответствующих предметов или веществ либо сообщении об их местонахождении при реальной возможности их дальнейшего хранения (см. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 10. С. 12 — 13).

14. Комментируемая статья (часть одиннадцатая) содержит существенное и спорное нововведение. Она устанавливает, что «при производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск». Если присутствие защитника вполне понятно и объяснимо (оно вписывается в общую задачу защиты прав и законных интересов лица, которое подвергается уголовному преследованию, т.е. обвиняемого или подозреваемого в преступлении), то «адвокат того лица, в помещении которого производится обыск» как участник следственных действий, перечень которых содержится в главах 6, 7 и 8 (статьи 37 — 60) УПК, вообще не известен, его процессуальное положение нигде не определено, и о ком идет речь с позиции теории уголовно-процессуальных правоотношений, объяснить вообще не представляется возможным.

* * *

Приказом МВД России от 30 марта 2010 г. N 249 обособленно от других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, утверждена и введена в действие Инструкция (Российская газета. 2010. 7 июля), согласно которой руководители органов внутренних дел и некоторых структурных подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (согласно специальному перечню должностей), располагая сведениями о нарушении уголовного законодательства, управомочены: принять решение и письменно распорядиться обследовать в гласном режиме определенное помещение, здание, сооружение (исключая жилище), участок местности или транспортное средство и поручить выполнение данного действия подчиненным оперативным сотрудникам с возможным привлечением соответствующих специалистов, а также сотрудников правовых подразделений, никакого отношения к оперативно-розыскной деятельности не имеющих. А «при наличии информации о возможном оказании силового противодействия… привлекаются подразделения специального назначения…» (пункт 5 Инструкции). Сама процедура обследования Инструкцией не регламентируется, однако, судя по упомянутому указанию насчет противодействия, а также правилам о том, что обследование осуществляется с участием «двух дееспособных граждан» и с возможным применением технических средств, что при этом «под протокол» допускается изъятие «документов, предметов и материалов» (пункт 10 Инструкции), следует заключить, что речь идет, в сущности, об обыске в офисах, производственных и складских помещениях, земельных участках и возведенных на них любых нежилых помещениях, в гаражах, салоне автомашин, яхт, катеров и моторных лодок — без уголовного дела, без судебного решения и без постановления следователя или дознавателя.

Между тем Российское государство даже в самые мрачные годы своей истории не доверяло регламентацию подобного вторжения в личную и служебную сферы жизнедеятельности человека ведомственному нормотворчеству и не допускало его без уголовного дела, т.е. разрешало исключительно в рамках оперативно-розыскной деятельности. Даже сталинско-бериевские костоломы на обыск к контрреволюционерам ходили все-таки со следственно-прокурорским документом, оформленным по уголовному делу (постановление, ордер).

В современной России правило, согласно которому права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, закреплено в Конституции страны (часть третья ст. 55). Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит никаких предпосылок к проведению оперативно-розыскного мероприятия под названием «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в принудительном режиме на основании властных правоотношений типа «Я — вправе; вы обязаны… Подчинитесь…». Ничего подобного в оперативно-розыскной деятельности быть не может по определению данного понятия, основным признаком которого является сложившийся в историческом процессе неюрисдикционный, разведывательный характер данного вида государственной деятельности. Поэтому практическое применение Инструкции непредсказуемо, тем более что с изъятым в процессе «обследования» нельзя обращаться как с вещественными доказательствами; как, кому и где его хранить, платить за хранение, реализовывать, уничтожать, возвращать, компенсировать расходы и т.д. и т.п., никто не знает и знать не может. А если документальным материалам, полученным в ходе или по результатам полицейских действий, основанных на Инструкции, о которой идет речь, придано значение судебных доказательств, такие материалы, будучи приобщены к уголовному делу, на всем протяжении его «биографии» будут служить миной, способной в любой момент взорвать обвинение, так как они представляют собой классический образец недопустимых доказательств (см. статью 75 УПК и наш комментарий к ней).

Обыск по новому УПК

Новый Уголовный процессуальный кодекс Украины (далее — УПК) ввел новые для уголовного процесса понятия и классификации действий.

В частности, обыск по УПК теперь относится к следственным действиям, а изъятие вещей и документов теперь может проводиться как в рамках следственных действий, в том числе и обыска, так и в ходе так называемых «мер обеспечения уголовного производства» (временный доступ к вещам и документам, временное изъятие имущества).

Как УПК Украины 1960 года, так и УПК 2012 года не содержали и не содержат определения термина «обыск».

Вместо этого в УПК Украины 1960 года вместо определения содержалась только формулировка «обыск проводится в тех случаях, когда есть достаточные основания считать, что орудия преступления, вещи и ценности, добытые преступным путем, а также иные предметы и документы, имеющие значения для установления истины по делу или обеспечения гражданского иска, находятся в определенном помещении либо месте или у какого-либо лица» (ст. 177).

В УПК 2012 года законодатель также не сформулировал понятие обыска при определении основных терминов (ст. 3), а только лишь указал, что «обыск проводится с целью выявления и фиксации сведений об обстоятельствах совершения уголовного правонарушения, отыскания орудий уголовного правонарушения или имущества, добытого в результате его совершения, а также установления местонахождения разыскиваемых лиц» (ст. 234).

Таким образом, законодатель, в новом УПК:

— во-первых, исключил ссылку на проведение обыска с целью отыскания предметов и документов, имеющих значение для обеспечения гражданского иска. Т. е. убрал возможность уполномоченного лица ссылаться на это при получении в суде санкции на обыск и при проведении самого обыска;

— во-вторых, ввел возможность проведения обыска с целью установления местонахождения разыскиваемого лица. Однако такая ссылка является весьма расплывчатой и дает определенную почву для «маневров» в виде получения санкции и проведения обыска на нужных адресах под предлогом «установления местонахождения разыскиваемого лица». В таких случаях следственным судьям нужно особо тщательно подходить к вопросу подтверждения оснований для обыска, содержанию подтверждающих документов.

Положительным моментом следует признать и введение в УПК понятия «жилище или иное владение лица». Так, ст. 233 УПК к жилищу относится «любое помещение, находящееся в постоянном или временном владении лица, независимо от его назначения и правового статуса, и приспособленное для постоянного либо временного проживания в нем физических лиц, а также все составные части такого помещения». При этом Кодекс четко определил, что не являются жилищем помещения, специально предназначенные для содержания лиц, права которых ограничены по закону. К иному владению лица УПК отнес: транспортные средства, земельные участки, гаражи, иные строения или помещения бытового, служебного, хозяйственного, производственного или иного предназначения и так далее, находящиеся во владении лица.

Ранее эти понятия содержались в подзаконных нормативных актах — разъяснениях высших судебных органов. Закрепление понятий на уровне закона является однозначно положительным моментом.

Вместе с тем нельзя не отметить и определенные недочеты.

Так, новый УПК не указал, во владении какого лица должно находиться жилище или иное владение — физического или юридического. Исходя из логики и принципов уголовного процесса, принципов защиты прав человека, косвенной ссылки на назначение жилища — проживание в нем физических лиц, в УПК понимается именно физическое лицо и его владения.

Закономерно возникает вопрос защиты владений юридического лица, которое остается без судебной защиты от обыска. Новый УПК не содержит четкой ссылки на то, что для проведения обыска владений юридического лица не нужно определение суда.

Однако здесь необходимо переходить к буквальному толкованию норм действующего законодательства.

Так, в соответствии со ст. 19 Конституции Украины (нормы которой являются нормами прямого действия и имеют высшую юридическую силу перед нормами других нормативных актов, в том числе и кодексов) органы государственной власти (к которым относятся правоохранительные органы), их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и в способ, предусмотренные Конституцией и законами Украины.

Часть 2 ст. 234 УПК указывает, что «обыск проводится на основании определения следственного судьи», не выделяя отдельно проведение обыска владения физического лица и владения юридического лица.

Поскольку Конституция Украины устанавливает (как описано выше) для государственных органов принцип всеобщего запрещения: «Запрещено все, что прямо не разрешено законом», то и порядок проведения обыска может быть только такой, который прямо указан в УПК. То есть любой обыск, независимо от места его проведения (владение физического или юридического лица), может проводиться только на основании определения следственного судьи.

Касательно процедуры получения и выполнения определения следственного судьи о проведении обыска следует обратить внимание на следующие моменты.

В УПК четко определены основные требования к ходатайству следователя, прокурора об обыске. При этом, к сожалению, в Кодексе не указаны последствия несоблюдения этих требований. Логичным было бы указать, что в случае несоблюдения этих требований ходатайство должно быть возвращено инициатору ходатайства.

Однако из такой ситуации есть выход — комплексное толкование всех положений о рассмотрении ходатайства об обыске.

Кирилл Казак

Так, ч. 5 ст. 234 УПК содержит перечень оснований для отказа в удовлетворении ходатайства об обыске, которые при определенном толковании можно соотнести с требованиями к ходатайству и трактовать как последствия их (требований) несоблюдения. Так, например, п. 1 указывает на отказ в случае, если прокурор, следователь, не докажет наличие достаточных оснований считать, что было совершено уголовное правонарушение. Одним из требований к ходатайству является указание в нем: 1) наименования уголовного производства и его регистрационного номера; 2) краткого изложения обстоятельств уголовного правонарушения 3) правовой квалификации уголовного правонарушения с указанием соответствующей статьи (части статьи) закона Украины об уголовной ответственности (читай — Уголовного кодекса). Соответственно, отсутствие в ходатайстве одного из указанных пунктов влечет невозможность доказывания факта совершения уголовного правонарушения и открытия уголовного производства. Следствием этого будет отказ в удовлетворении ходатайства об обыске. Аналогичная ситуация может быть обыграна и с другими требованиями к ходатайству и основаниями отказа в его удовлетворении. Такие аргументы однозначно можно и нужно использовать в правоприменительной деятельности.

Также законодатель определил требования к определению суда о разрешении на обыск. К основным и значимым следует отнести:

1) Прямое указание о том, что на основании определения суда можно проникнуть в жилище или иное владение только один раз. Вместе с тем возникает вопрос: «А если один раз проникли, но в силу большого количества помещений, выявленных предметов и т. д. невозможно завершить обыск в течение одного дня или одних суток?». Что делать в этом случае — перерыв в обыске с указанием об этом в протоколе или заканчивать обыск, завершать протокол и в последующем повторять процедуру получения определения суда? С точки зрения обыскиваемого в данной ситуации наиболее оптимальный вариант — завершение обыска. В таком случае следователю для фактического завершения обыска понадобится получать новое определение суда. В свою очередь, суд может и не дать повторную санкцию, мотивируя это тем, что обыск уже давался. Вместе с тем УПК не содержит прямого запрета на повторное получение определения на обыск, поэтому суд не связан такой ситуацией и может дать повторную санкцию. Соответственно, завершение обыска не гарантирует невозможность его повторного проведения на основании нового определения суда. Законодатель же не дал прямо ответ на этот вопрос, который однозначно есть и будет предметом споров, в том числе и в судах.

2) Ограничение срока действия определения суда периодом в один месяц со дня его постановления. При этом минимальный срок действия не оговаривается. В этом требовании также есть вопрос, требующий толкования. Хотя на практике этот вопрос, я думаю, будет подниматься очень редко (за исключением случаев халатности правоохранителей). Он связан с соотношением действия определения суда и фактически проведенными действиями на основании этого определения. Так, если проникновение на основании такого определения проводится в последний день срока действия документа, то возникает резонный вопрос: «Если после проникновения, но до окончания обыска срок действия определения закончился (например, обыск начался днем и продолжается ночью, переходя в следующие сутки), то законно ли будет проведение обыска после проникновения и после окончания срока действия определения?». К сожалению, прямого ответа в УПК не содержится, поэтому имеет место двойственная ситуация. С одной стороны, системное толкование норм УПК указывает на то, что определение дает право на проникновение в жилище. Соответственно, проникновение означает фактическое выполнение определения. Дальнейшее проведение обыска не связано с истечением/неистечением действия определения. С другой стороны, УПК четко указывает, что выносится определение о разрешении обыска жилища. Соответственно, выполнение определения заключается не только в проникновении, а и в проведении следственного действия — обыска. В таком случае проведение обыска после окончания действия определения незаконно, даже если проникновение было проведено во время действия определения. Как уже указывалось ранее, в силу ст. 19 Конституции Украины (принцип всеобщего запрета для деятельности органов власти) вторая ситуация представляется более правильной и законной. Однако правильность этой позиции может быть подтверждена или опровергнута только судебной практикой рассмотрения жалоб на действия следователей, прокуроров при осуществлении уголовного производства.

К остальным, заслуживающим внимания требованиям к определению суда можно отнести:

— Указание в определении следователя, прокурора, подавшего ходатайство об обыске. Этот момент также нельзя обходить вниманием. Как правило, суды указывают не только инициатора ходатайства, но и того, кому дается разрешение на обыск. Соответственно, если с определением суда приходит не то лицо, которое указано в документе, то это можно использовать как основание для отказа в выполнении определения. При этом делается ссылка на попытку проведения обыска неуполномоченным лицом.

— Указание положения закона, на основании которого постановляется определение. Отсутствие или несоответствие таких ссылок можно использовать в качестве аргумента о незаконности обыска. Однако, как правило, суды используют готовые шаблоны определений, где ссылки уже указаны. Поэтому такие ошибки в определениях могут встретиться очень редко.

— Указание на жилище или иное владение лица или часть жилища или иного владения лица, которые должны быть подвергнуты обыску, а также лицо, которому принадлежит жилище или иное владение, и лицо, в фактическом владении которого оно находится.

Указанные два момента обязательно необходимо внимательно проверять в определении суда и в случае их отсутствия или несоответствия использовать как весомый аргумент незаконности обыска.

— Указание на вещи, документы либо лиц, для выявления которых проводится обыск. В этом пункте законодатель, к сожалению, ограничился простым перечислением, не указав требования к перечню. Например, можно было использовать термины «четкий, конкретный, исчерпывающий». Правоохранители сразу же взяли на вооружение эту неконкретность и, прописывая в ходатайстве фразу «иные вещи, предметы, документы, имеющие отношение к уголовному производству», сделали себе огромное пространство для маневра во время обыска. Суды, просто копируя ходатайство, оставляют эту фразу в резолютивной части определения. Таким образом, во время обыска правоохранители, ссылаясь на такую формулировку, могут признать практически любую вещь, предмет, документ имеющими отношение к уголовному производству и, соответственно, изъять его. При этом практика обжалования таких действий разрешается в пользу правоохранителей, что влечет незащищенность обыскиваемых и расцвет произвола силовых ведомств.

Что касается процедуры проведения обыска, то основные положения не претерпели серьезных изменений.

К нововведениям следует отнести:

1) проведение обыска следователем или прокурором. Перечень исчерпывающий, и иные лица не могут проводить это следственное действие.

2) возложение на лицо, проводящее обыск, обязанности принять надлежащие меры для обеспечения присутствия лиц, чьи права и законные интересы могут быть ограничены или нарушены. К сожалению, не указан даже примерный перечень мер, которые необходимо принять. Соответственно, отсутствуют критерии для оценки действия проводящего обыск, что практически сводит на нет возможность эффективного судебного обжалования незаконного бездействия лица применительно к этой обязанности.

3) необходимость проведения обыска в период времени, когда будет причинен наименьший вред обычным занятиям владеющего лица. Однако УПК позволяет не выполнять это требование, если следователь, прокурор считают, что выполнение такого требования может существенно повредить цели обыска. Соответственно, на практике это требование будет игнорироваться в 99,9 % случаев, так что обыск следует ждать всегда внезапно, в самый неподходящий момент. Тем более что критериев оценки законности действия следователя, прокурора в таком случае нет вообще. В формулировке отсутствует даже ссылка на то, что необходимо «обоснованно считать, что выполнение такого требования может существенно повредить цели обыска».

4) введено требование вручения копии соответствующего определения суда лицу, у которого проводится обыск.

5) упразднено требование присутствия вместо владельца уполномоченных представителей ЖЭКа или органов местного самоуправления. Вместо этого закон теперь требует оставить копию определения на видном месте в обыскиваемом владении и обеспечить сохранность находящегося там имущества путем препятствования доступа к нему посторонних лиц. Такая обязанность возложена на проводящего обыск. Логично, если выполнение таких требований будет детально описано в протоколе обыска. В противном случае резонным становится вопрос о законности действий следователя (прокурора) и необходимости привлечения его к ответственности.

6) введено требование о проведении обыска в объеме, необходимом для достижения его цели. Хотя формулировка и туманная, но в случае явного беспредела при обыске эта норма может быть использована при обжаловании.

7) прямо предусмотрено, что изъятые по результатам обыска вещи и документы, не входящие в перечень, относительно которого прямо дано разрешение на отыскание в определении суда, и не относящиеся к предметам, изъятым законом из оборота, считаются временно изъятым имуществом. С одной стороны, это весомое основание для обжалования действий лица, проводящего обыск. С другой стороны, как указывалось ранее, расплывчатость резолютивной части определений о проведении обыска развязывает руки правоохранителям и сводит на нет указанный аргумент при обжаловании их действий. В такой ситуации крайне необходимо разъяснение высших судебных органов относительно указанных норм и их соотношения. Неопределенность ситуации на данный момент влечет произвол правоохранителей и беззащитность обыскиваемых. Такая ситуация играет на руку силовым ведомствам, поскольку временно изъятое имущество имеет совершенно другой статус, нежели изъятое во время обыска и относящееся к делу. В таком случае от следователя в очень краткие сроки требуется перед судом доказать, что это имущество имеет отношение к делу, чтобы арестовать его. В противном случае временно изъятое имущество подлежит возврату его законному владельцу.

ВЫВОД:

Анализируя в целом основания, порядок санкционирования и проведения обыска, фиксацию его результатов, следует отметить, что имеются как положительные, так и отрицательные моменты. К сожалению, последние пока превалируют. Изменить ситуацию может только оперативное, обоснованное, объективное толкование норм высшими судебными органами. Также изменению ситуации будет во многом способствовать эффективная судебная защита обыскиваемых, что на данном этапе также не реализовано.

Кирилл Казак,

партнер, адвокат ЮФ «КПД Консалтинг»

«ЮРИСТ & ЗАКОН» — это электронное аналитическое издание, входящее в информационно-правовые системы ЛІГА:ЗАКОН и созданное специально для юристов и специалистов, нуждающихся в качественной аналитической информации об изменениях, происходящих в правовом поле Украины. По вопросам приобретения издания «ЮРИСТ & ЗАКОН» обращайтесь к менеджерам ЛІГА:ЗАКОН или крегиональным дилерам.

6. Буквальное толкование ч. 2 ст. 29 и ст. 182 УПК позволяет прийти к неверному, на наш взгляд, выводу, что только личный обыск и обыск в жилище производятся по судебному решению (ч. 3 ст. 182), а все остальные без исключения виды обыска не требуют дополнительных санкций. В то же время процессуальные нормы и гарантии надо рассматривать с учетом их целей, причем так, чтобы их буквальное или даже формально-логическое толкование не приводило к явным противоречиям (абсурду). Так, следует принять во внимание то обстоятельство, что обыск проводится по меньшим основаниям и серьезнее ограничивает права граждан, чем выемка. В то же время некоторые виды выемки требуют судебного решения (выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, — п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183). Но в тех же случаях, если исходить из буквального толкования закона, обыск производится без всякого разрешения или согласия, к тому же не на достоверном (как это требуется для выемки), а всего лишь на вероятном основании. Тогда особое санкционирование выемки теряло бы всякий смысл. В самом деле, зачем следователю обосновывать в суде доказательствами необходимость выемки банковских документов, если он вместо этого может произвести обыск в кредитном учреждении и изъять их без какого-либо разрешения? Это явное противоречие дает основание для распространительного толкования норм, содержащихся в п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 4 ст. 183 УПК. Согласно такому толкованию принудительное изъятие (не только при выемке, но и при обыске) предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, в том числе банковскую тайну, нуждается в судебном разрешении. Такое толкование фактически совпало с правовой позицией КС РФ, изложенной в Определениях от 19.01.2005 N 10-О, от 29.05.2007 N 427-О-О. Следует учесть, что ряд федеральных законов предусматривают необходимость получения судебного решения на производство отдельных видов обыска. Эти законы имеют приоритет перед УПК, поскольку они специально предназначены для регулирования обособленных групп общественных отношений. КС РФ последовательно указывает на недопустимость проведения обыска без судебного разрешения: а) в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности (Определение от 08.11.2005 N 439-О; см.: ч. 3 ст. 8 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»); б) в отношении предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну (Определение КС РФ от 02.03.2006 N 54-О; См.: ст. 9 ФЗ от 30.12.2008 N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»).

7. Добровольная выдача предмета до начала поисковых действий имеет юридическое значение доказательственного факта: а) деятельного раскаяния (как основания для прекращения дела по ст. 28 УПК как смягчающего обстоятельства), если выдавшее предмет лицо еще могло иначе распорядиться им (уничтожить наркотики); б) опровергающего версию о подбрасывании предмета во время обыска; в) подтверждающего осознанное владение этим предметом. Согласно примечаниям к ст. ст. 222 и 228 УК РФ (в ред. от 08.12.2003) не признается добровольной сдачей изъятие наркотиков или оружия во время производства обыска и, следовательно, не освобождает от уголовной ответственности. Однако следует учесть, что добровольная сдача может начаться раньше обыска и повлечь освобождение от уголовной ответственности вне зависимости от способа фактического изъятия оружия или наркотиков. Например, гражданин по телефону заявляет в полицию о своем желании добровольно сдать оружие, которое затем изымается в ходе обыска. Судебная практика устанавливает обязанность органов расследования предоставить возможность обвиняемому (подозреваемому) добровольно выдать оружие или наркотики с тем, чтобы он мог воспользоваться положениями уголовного закона, согласно которым лицо, добровольно выдавшее оружие, освобождается от уголовной ответственности;

8. При обыске дополнительно изымаются предметы, полностью запрещенные к обращению (изъятые из оборота), — ч. 2 ст. 129 ГК, а также могут быть изъяты и вещи, оборот которых ограничен (ч. 2 ст. 129 ГК). Эти предметы изымаются при отсутствии надлежащего разрешения на владение ими.

9. Особенностью производства обыска является требование обязательного обеспечения участия в нем лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. По смыслу УПК к участию в обыске привлекаются владелец обыскиваемого объекта (а не только помещения), либо его представитель (аналогия ч. 6 ст. 177 и ч. 15 ком. статьи), либо проживающие в жилище лица. Невыполнение этого требования при наличии возможности его выполнить является существенным нарушением процессуального закона (ч. 3 ст. 7) и влечет недопустимость полученных доказательств. В неотложных ситуациях участие владельца обеспечить невозможно. Кодекс (ч. 6 ст. 177 УПК) предусматривает лишь запись в протоколе об этом. Более удачной была аналогичная норма УПК РСФСР (ч. 2 ст. 169 УПК), допускающая приглашение представителя жилищно-эксплуатационной организации или местного самоуправления. Представляется, что на уровне рекомендации ее целесообразно использовать и в настоящее время. Следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК) или адвокату владельца обыскиваемого объекта. Более того, для обеспечения гарантий допустимости результатов обыска следователю целесообразно привлекать к участию в деле защитника или адвоката. При этом вполне могут быть соблюдены требования внезапности обыска (защитник приглашается в кабинет следователя в определенное время для участия в каких-то следственных действиях, лишь после начала обыска он только узнает, что это обыск). С учетом Постановления КС РФ от 27.06.2000 N 11-П по делу Маслова, лицо, в отношении которого проводится обыск с целью уличения его в совершении преступления, обладает правом на защиту, так как находится в положении подозреваемого в конституционном смысле слова. Поэтому его адвокат должен обладать всеми правами защитника.

10. Если повреждение имущества в ходе обыска породило сомнения в достоверности полученных доказательств или было средством незаконного воздействия на подозреваемого либо обвиняемого (понуждение к даче показаний под угрозой повреждения имущества), то оно влечет недопустимость полученных доказательств.

11. Особой гарантией соблюдения при обыске прав и законных интересов граждан является возможность обжалования постановления о производстве обыска и его результатов непосредственно в суд, что прямо было отмечено Постановлением КС РФ от 23.03.1999 N 5-П. Об этом см. ком. к ст. ст. 125, 165.

Обыск без постановления

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *